LAS GRABACIONES SIN ORDEN JUDICIAL CON FINES PROCESALES UN TABU QUE DEBEMOS SUPERAR

LAS GRABACIONES DE LAS LLAMADAS SIN ORDEN JUDICIAL CON FINES PROCESALES UN “TABU” QUE DEBEMOS SUPERAR

Posibilidad de que la víctima grabe una llamada:

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando una persona es víctima de un hecho punible, puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial. Esto se permite porque la víctima, de manera voluntaria, posibilita el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza. El infractor de la ley no puede ampararse en el derecho a la intimidad para inhabilitar el uso de este medio de prueba, ya que la grabación es un acto defensivo ante el atropello que padece. La Corte considera razonable privilegiar el derecho de la víctima, ya que, al establecer la verdad dentro de un marco de justicia material, se logran en mayor medida los fines constitucionales atribuidos al proceso penal.

• Requisitos para la validez de grabaciones sin orden judicial (realizadas por particulares):

La Sala Penal ha establecido elementos esenciales para determinar en qué casos una grabación elaborada por un particular sin orden judicial puede tener validez dentro de un proceso penal. Estos presupuestos deben concurrir simultáneamente:

• Se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia.

• Capta el momento del accionar criminoso.

• Tiene como finalidad pre constituir prueba del hecho punible.

En el caso específico de Orlando Luis Puello Ortega (que es nuestra sentencia Hito), la grabación realizada por el Dr. José Tomás Arrieta Acosta (quien representaba a una víctima reconocida en el proceso) fue considerada admisible porque se hizo con la aquiescencia y en representación de su poderdante, presunta víctima del comportamiento juzgado, y con el propósito de pre constituir prueba del comportamiento delictivo. La conversación, según la fiscal del caso, se concretó en un espacio abierto al público y el procesado se interesaba en situaciones que no le competían como funcionario judicial, tratando de convencer a su interlocutor de retirar una acción de tutela.

• Regla general de la intimidad en las grabaciones: Es importante destacar que la Corte precisa

que la regla general es que siempre se requerirá de autorización previa de los contertulios para grabar una conversación privada, so pena de vulnerar el derecho a la intimidad y, consecuentemente, constituir prueba inadmisible en el proceso penal. La simple participación en un diálogo de carácter privado no autoriza la fijación subrepticia del mismo. Solo en el evento de la víctima del delito, bajo las precisas condiciones mencionadas anteriormente, es posible exceptuar la exigencia de permiso previo de todos los intervinientes o la autorización judicial correspondiente.

Precedente Jurisprudencial una exigencia al nivel de la constitución (regla de derecho)

• La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en su providencia número 41790 del once (11) de septiembre de dos mil trece (2013), se apoya en una serie de precedentes judiciales específicos que avalan la posibilidad de que una víctima de un delito grabe llamadas sin orden judicial y las introduzca como prueba en un proceso penal.

• Los precedentes judiciales que tienen estrictamente que ver con la posibilidad de grabar

llamadas sin orden judicial e introducirlas al proceso penal cuando se es víctima de un delito

son los siguientes:

• Sentencia de casación del 16 de marzo de 1988, Rad. No. 1634.

• Sentencia de casación del 6 de agosto de 2003, Rad. No. 21216.

• Sentencia de casación del 30 de agosto de 2008, Rad. No. 22938.

• Sentencia de casación del 10 de junio de 2009, Rad. No. 29267.

• Sentencia de casación del 25 de agosto de 2010, Rad. No. 32825.

• Sentencia de casación del 2 de febrero de 2011, Rad. No. 26347.

• Sentencia de casación del 12 de mayo de 2011, Rad. No. 34474.

• Sentencia de casación del 8 de noviembre de 2012, Rad. No. 34282.

• Proveído del 9 de febrero de 2006, Rad. No. 19219.

A parte de los ya mencionados expedientes también puede encontrar pronunciamientos concretos de la corte en idéntico sentido Auto 41741 de 2014 - Corte Suprema de Justicia -Magistrado Ponente: Eyder Patiño Cabrera -Fecha: 17 de marzo de 2014 Y Auto 41790 de 2013 - Corte Suprema de Justicia

Sentencia SU-371 de 2021 - Corte Constitucional

Estableció que las grabaciones realizadas por víctimas de delitos son admisibles cuando se hacen para

"pre constituir la prueba de su ocurrencia" y "permiten la captura de su imagen y su voz con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita que la victimiza".

• Estos fallos son citados para respaldar la tesis de que, cuando una persona es víctima de un hecho punible, puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial. La justificación es que la víctima, voluntariamente, permite el conocimiento de sus comunicaciones para demostrar la conducta delictiva, y el infractor no puede ampararse en el derecho a la intimidad para invalidar este medio de prueba. La Corte privilegia el derecho de la víctima para lograr los fines constitucionales del proceso penal. Sentencia SP-16740 (41369) de 2014:

"No es necesaria la autorización judicial para que las personas realicen esos actos, si estos no están

expresamente prohibidos, dado que quien lo hace es el afectado con el delito."

Cesar Augusto Abreu 
Abogado